Direito Penal

Direito Penal

Tráfico internacional de substância entorpecente. Dosimetria penal. Quantidade de droga apreendida e circunstâncias da prática do delito. Fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Ementa: Penal e Processual Penal - Tráfico internacional de substância entorpecente - Art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006 - Dosimetria penal - Quantidade de droga apreendida e circunstâncias da prática do delito - Art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006 - Fixação da pena-base acima do mínimo legal - Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 - Quantum da redução - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Afastamento da vedação legal - Precedente do Supremo Tribunal Federal - Embargos infringentes providos.

I - A sentença condenou o réu nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006. Na dosimetria, a pena-base deve ser fixada pouco acima do mínimo legal, em face da quantidade de droga apreendida – 2.055 kg de cocaína – e das circunstâncias da prática do delito – réu preso em flagrante, quando transportava a droga, oculta também em 4 (quatro) bolos e 1 (um) pão, dificultando a sua localização –, nos termos do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006.

II - O motivo de obtenção de lucro fácil – considerado, pela sentença, para majoração da pena-base – constitui circunstância própria do tipo penal do narcotráfico, que visa, em última análise, reprimir o enriquecimento ilícito, por meio da conduta incriminada, pelo que não se presta tal motivo para exacerbar a pena-base, na primeira fase da dosimetria. Precedentes do STF e do STJ.

III - “A busca do lucro fácil é inerente ao tipo penal do narcotráfico, não servindo para autorizar a elevação da pena na primeira etapa da dosimetria (...).” (STJ, HC 103.746/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, unânime, DJe de 03/08/2009).

IV - “Não se pode considerar na dosimetria da pena, para efeito de elevar a pena-base, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, dados ou fatos que já integram a descrição do tipo, sob pena de estar incorrendo em bis in idem” (ACR 2006.42.00.001500-3/RR, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 4ª Turma do TRF/1ª Região, unânime, DJU de 13/09/2007, p. 25), ou, ainda, “sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal devem ser analisadas de modo a que não provoquem o aumento da pena em razão de circunstâncias ínsitas à conduta tipificada” (ACR 2002.34.00.030260-2/DF, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma do TRF/1ª Região, unânime, e-DJF1 de 16/05/2008, p. 127), o que leva à conclusão de que não podem ser considerados, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, elementos ínsitos ao tipo penal.

V - Ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são requisitos para que o réu faça jus à redução legal, a qual, entretanto, possui uma gradação, que varia de um sexto até o patamar

máximo de dois terços. Tendo direito à redução da pena, há de ser verificado, levando em consideração as condições pessoais do réu e as circunstâncias do crime, qual será a proporção apropriada desta diminuição. Precedentes do TRF/1ª Região (ACR 2007.36.01.000981-3/MT, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 09/05/2008, p. 129).

VI - A quantidade da droga apreendida – 2.055 kg de cocaína – e as circunstâncias da prática do delito – réu preso em flagrante, transportando a cocaína, oculta também em 4 (quatro) bolos e 1 (um) pão, desde o Peru, pretendendo levar o entorpecente até Porto Velho/RO, mediante recebimento de mil dólares – não justificam a redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no grau máximo (2/3), sendo adequada a sua fixação em 1/2 (metade).

VII - A sentença negou, ao réu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o óbice do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

VIII - Recentemente, sobre o tema, na sessão plenária de 1º/09/2010, pronunciou-se o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, ao conceder parcialmente a ordem, por maioria, declarando “inconstitucionais os dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena” (cf. Notícias STF, de 1º/09/2010).

IX - Removidas as expressões contidas no art. 33, § 4º, e no art. 44 da Lei 11.343/2006, que vedavam, expressamente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, por afronta à Constituição Federal, em especial ao seu art. 5º, XLVI, pelo órgão jurisdicional competente para dar a última palavra, em matéria constitucional, ou seja, o Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal, é de se afastar, na hipótese, desde já, o óbice contido nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, sem que isso configure qualquer ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), consagrada, inclusive, na Súmula Vinculante 10, também do STF.

X - Assim, conquanto hoje seja possível, ao condenado a pena de reclusão, por tráfico de drogas – inclusive ao estrangeiro, ao qual o art. 5º, caput, da CF/88 assegurou isonomia de direitos, em relação aos brasileiros –, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constata-se que, à luz dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal, as circunstâncias da prática do delito, in casu, e as condições pessoais do réu não recomendam a aludida substituição, por não se mostrar ela suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, com repercussão, inclusive, sobre a aplicação da lei penal. Com efeito, o réu é estrangeiro (peruano), sem qualquer vínculo com o Brasil, e foi preso em flagrante, quando entrava no território nacional, transportando a droga. Encontra-se ele em situação irregular no país, no qual não pode trabalhar (art. 125, VII, da Lei 6.815/1980). Precedentes da 2ª Seção do TRF/1ª Região

XI - Tal entendimento não fere a isonomia, na medida em que esta consiste em conceder tratamento diferente a situações distintas. Estivesse o acusado estrangeiro em situação de regularidade para com as autoridades nacionais, demonstrando vínculo com o distrito da culpa, teria acesso ao instituto penal em questão, eis que o só fato de ser estrangeiro não retira, do condenado, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
.XII - Embargos infringentes providos. (EINACR 0000710-95.2008.4.01.3000/AC, rel. Des. Federal Assusete Magalhães, 2ª Seção, Unânime, Publicação: e-DJF1 de 19/04/2012, p. 51.)

Fonte: TRF