DECADÊNCIA, PRESCRIÇÃO E A CONTAGEM DOS PRAZOS

Recentemente, a FCC apresentou questão na prova1 de direito tributário no concurso para admissão ao cargo de Auditor Fiscal Municipal de São Paulo que considerou correta a seguinte afirmação de que os prazos, tanto decadencial quanto prescricional, devem ser contados com a observância do disposto no art. 210 do CTN:

1 Questão 62 da prova 1.

 

2 (Dinamarco, 2009), com grifo nosso. 

Art. 210. Os prazos fixados nesta Lei ou legislação tributária serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento. 

Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. 

Indaga-se: a verificação dos prazos de decadência e de prescrição deve observar o disposto no art. 210 do CTN? Se a resposta for afirmativa, como se devem verificar tais prazos? 

A polêmica está posta. 

Sobre a contagem de prazo e sobre a diversidade dos termos "correr" e "contar", Dinarmarco leciona que: 

"A fluência do prazo começa quando ele próprio tem início. Acaba, quando chega ao termo final. Mas, como a caminhada de todo prazo forense é dimensionada e contada segundo certas unidades de tempo (ano, dia, etc.), poder-se-ia ter a falsa impressão de que fluência e contagem fossem vocábulos de igual significado; e, o que é pior, o Código chega insinuar que fluência e contagem tivessem início no mesmo momento. Na realidade, a contagem do prazo só tem início quando se completa a primeira unidade de sua duração e não no termo a quo. Se sou intimado hoje e hoje o prazo começa a correr (início do prazo ou de sua fluência), só amanhã é que, se for dia útil, o prazo começará a ser contado. Hoje é o marco zero da caminhada; amanhã, o marco um. E assim por diante, até que chegue o dies ad quem."2

Em síntese, da lição supra temos que: 

 Marco zero é o· início do prazo;

 Marco um é o· início da contagem.

A literalidade do art. 173 do CTN diz: 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 

Segundo de Santi, "A decadência do direito do Fisco corresponde à perda da competência administrativa do Fisco para efetuar o ato de lançamento tributário."3

3 (de Santi, 2000) 

4 "Tem dias que eu fico pensando na vida

E sinceramente não vejo saída. 

Como é, por exemplo, que dá pra entender: 

A gente mal nasce, começa a morrer. ..." 

"Sei lá... a vida tem sempre razão - Toquinho 

Assim, a perda do direito de lançar por inércia do Fisco somente pode ocorrer a partir do momento em que o lançamento se torna possível, ou seja, após a ocorrência do fato gerador. 

Parafraseando Toquinho4, o direito de lançar mal nasce (com a ocorrência do fato gerador) já começa a morrer (pelos efeitos da decadência).

Tomando o texto do art. 173 do CTN e a lição de Dinamarco, temos que a data da ocorrência do fato gerador é o data do início da contagem, seu marco zero e o "..primeiro dia do exercício seguinte..." é o primeiro dia de contagem, ou seja, o marco um. 

Se o prazo de contagem iniciou-se no dia 1º de janeiro de um determinado, é lógico concluir que tal contagem iniciou-se às 00:00 horas desse dia primeiro e, por consequência, quando chegar-se às 24:00 horas desse dia 1º., um dia haverá se passado. Continuando na contagem, quando chegar-se às 24:00 horas do dia 31 de dezembro do mesmo ano, um ano haverá se passado. E assim por diante, até que se chegue ao 5º. ano. 

Quando você for contar o prazo decadencial, não tenha vergonha e use os dedos. Assim você não corre o risco de errar. Cuidado para que sua contagem não avance por sobre os primeiros segundos do sexto ano já que o prazo é de 5 anos. 

Veja o seguinte exemplo: seja um tributo sujeito a lançamento de ofício, cujo fato gerador tenha ocorrido em 20.12.2007. Qual o termo final do prazo decadencial? 

É simples: o termo inicial da contagem é 01.01.2008 (regra geral, CTN, 173, I) e o primeiro ano é o ano de 2008, o segundo é o ano de 2009, o terceiro ano é o ano de 2010, o quarto ano é o ano de 2011 e o quinto e último ano é o ano de 2012. Conclusão: o termo final da contagem do prazo decadencial é o dia 31.12.2012 e, por consequência, os efeitos da decadência (a extinção do crédito tributário) ocorrem no dia seguinte, ou seja, o dia 01.01.2013. 

No entanto, a se admitir que a aplicação do art. 210 do CTN tem por objetivo fazer com que o marco zero (da lição de Dinamarco) seja o primeiro dia do exercício seguinte, no exemplo acima, teríamos que o primeiro dia, 01.01.2008 é feriado nacional. Assim, o termo inicial da contagem seria o dia 02.01.2008 e, por consequência, o termo final seria o dia 01.01.2012, pois no dia 02.01.2008 já teríamos os primeiros segundos do sexto ano. 

Em síntese: 

 Termo inicial: 01.01.2008;· 

 Termo final: 01.01.2013.· 

Vejamos que a diferença é de um dia. É verdade que um dia em 5 anos é muito pouco e com base nessa constatação, Luciano Amaro assim leciona: 

"O exame sistemático da matéria no Código Tributário Nacional mostra que o legislador não se ateve a formulações matemáticas precisas ao regrar os institutos da decadência e da prescrição, levando em conta a exiguidade dos prazos para pagamento, impugnações e recursos (geralmente não superiores a 30 dias), quando comparados com a latitude dos prazos decadenciais e prescricionais (5 anos)."5

5 (Amaro, 2006) 

6 Aplicando-se o disposto no art. 132 § 3º do Código Civil 

Para que a decadência não produza seus efeitos é necessário que o sujeito passivo seja notificado do lançamento antes de seu termo final. Considerando que a notificação do sujeito passivo não ocorre "...na repartição...", não vejo como justificar a aplicação do parágrafo único do art. 210 do CTN. 

No entanto, num raciocínio extremamente "fiscalista", poder-se-ia admitir a aplicação literal do art. 210 do CTN, incluindo seu parágrafo e nessa hipótese as datas6 seriam, por exemplo:

 Fato Gerador: 20.12.2007· 

　

· Termo inicial: 01.01.2008 que, por ser feriado, é deslocado para 02.01.2008 e, se for sábado, o faz deslocar para 04.01.2008

 Termo final: 01.01.2013 que, por ser feriado, é deslocado para 02.01.2013 e, se for sábado, o faz deslocar para 04.01.2013· 

A doutrina se divide: 

 Pelo sentido da aplicação do CTN, 210:· 

" Nesta lei ou na legislação tributária. Tanto os prazos previstos no CTN (e.g., os de decadência e de prescrição do art. 173 e 174), como os prazos estabelecidos pela legislação tributária, expressão conforme o art. 96 do CTN, abrange inclusive os atos normativos infralegais."7

7 (Paulsen, 2011) 

8 (Volkweiss, 2002) 

9 (Volkweiss, 2002) 

 Pelo sentido da não aplicação do CTN, 210:· 

"As regras sobre a contagem de prazos estão contidas, no Código Tributário, como disposições finais e transitórias, mas só servem para a contagem em dias sucessivos, contínuos ou corridos (tantos dias).8

Ao comentar a aplicação do art. 173 do CTN, Volkweiss9 assim leciona: "Essa é a regra geral, básica, pela qual o prazo decadencial tem seu início (dies a quo) num 1º de janeiro e, seu término (dies ad quem), num 31 de dezembro." 

Não foram encontrados julgados que digam, de forma expressa, da aplicação (ou não) do art. 210 do CTN na contagem dos prazos de prescrição ou decadência. 

A questão em comento tem o seguinte texto e o gabarito aponta para a assertiva da letra E: 

62. Os tributos federais, bem como os estaduais e os municipais, estão sujeitos às regras de decadência, referidas no art. 173 do CTN. Tratando-se de tributos cujo lançamento seja feito por homologação, estes, especificamente, se sujeitarão, também, à regra de homologação tácita, por decurso de prazo, prevista no § 4sdo art. 150 desse mesmo código.

Tanto os prazos de decadência como o de homologação tácita do lançamento, pelo decurso de prazo, são de cinco anos e estão previstos, respectivamente, no caput do art 173 do CTN e no § 4S do art. 150 do referido código.

Consequentemente, a contagem desses prazos quinquenais deve ser feita de modo 

(A) continuo, incluindo-se na sua contagem o dia de início e excluindo-se o de vencimento, sendo que eles só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição à qual o contribuinte está vinculado, em razão do seu domicílio.

(B) contínuo, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento, sendo que eles só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição à qual o contribuinte está vinculado, em razão do seu domicílio.

(C) contínuo ou descontínuo, conforme determinar a lei ordinária, incluindo-se na sua contagem o dia de início e excluindo-se o de vencimento, sendo que eles so se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição à qual o contribuinte está vinculado, em razão do seu domicilio.

(D) contínuo ou descontínuo, conforme determinar a lei ordinária, excluindo-se na sua contagem o dia de inicio e incluindo-se o de vencimento, sendo que eles só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

(E) contínuo, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento, sendo que eles só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

A resposta não seria alterada em virtude do aqui exposto posto que o Examinador buscava o conhecimento da literalidade da lei. No entanto, se a questão trouxesse datas específicas, a solução poderia representar um problema. 

Como essa questão traz um grau de ineditismo, em se tratando de concursos públicos para acesso a cargos ligados aos interesses do Fisco ( auditor fiscal e procurador) e em provas subjetivas, sugiro dizer da possibilidade contagem do prazo das duas formas. 

Todo o raciocínio aqui exposto aplica-se à contagem do prazo prescricional. 

Em síntese, a meu aviso, a solução não está em negar a aplicação do art. 210 do CTN e sim em reconhecer a diferença entre fluência e contagem nos termos da lição de Dinarmarco. 

Dalmiro Camanducaia 

Curitiba, 3 de abril de 2012 

Bibliografia 

de Santi, E. (2000). decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonadi.

Dinamarco, C. (2009). Instituições de Direito Prcessual Civil vol II. São Paulo: Malheiros.

Fanucchi, F. (1982). A decadência e a prescrição em direito tributário. São Paulo: Resenha Tributária.

Paulsen, L. (2011). Direito Tributário - Constituição e Código Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

Volkweiss, R. J. (2002). Direito Tributário Nacional. Porto Alegre: Livraria do Advogado.